| KONKURSLOVEN, § 60 - § 82 - Konkursåpningen., § 60 Konkurs på grunnlag av insolvens.: Konkursloven § 60 jf § 61, § 62 og § 66. | ||||
| Kjennelse fra Borgarting Lagmannsrett | Saksnummer: 09-009110ASK-BORG/04 | Dato: 12/02/2009 | Hentet fra: LB-2009-9110 | |
Sammendrag:
Fulltekst
Etter begjæring om oppbud av 16. oktober 2008 fra styret i Fjellpartner AS besluttet Kongsberg tingrett ved kjennelse av 28. oktober 2008 at boet til Fjellpartner AS tas under konkursbehandling. Fjellpartner AS har anket kjennelsen og bobestyrer har gitt tilsvar i saken. Anken ble inngitt av Regina AS v/ Stig Atle Mathisen som prosessfullmektig. Lagmannsretten har tatt opp med Mathisen hans adgang til å opptre som prosessfullmektig. Etter anmodning fra lagmannsretten er ny ankeerklæring underskrevet av styreleder i Fjellpartner AS, Gunnar Kvislen, mottatt 10. februar d.å. Fjellpartner AS har i det vesentligste gjort gjeldende: Styreleder i Fjellpartner AS har hele tiden vært av den oppfatning at formkravene til oppbud ikke er oppfylt, jf kkl. § 60. Det bestrides at Fjellpartner AS var varig insolvent på konkursåpningstidspunktet. Selskapet har gått med overskudd hvert år fra 2005 til 2007 og driftsåret 2007 viste et overskudd på 893.000 kroner, etter avskriving av utestående fordringer med 800.000 kroner. Refusjon av merverdiavgift knyttet til disse kravene vil utgjøre ca 360.000 kroner. I tillegg var utestående fordringer på tidspunktet for oppbudsbegjæringen på ca 1,2 mill kroner. Videre vises til at bedriften ved oppbudsbegjæringen hadde inngått avtaler om forskjellige oppdrag til en verdi på ca 4,5 mill kroner. Bedriften har i høyeste grad livets rett. Fjellpartner AS har alltid gått med underskudd i første halvår. Dette skyldes at påbegynte jobber ikke blir ferdigstilt og fullt oppgjør ikke skjer før i siste halvdel av hvert driftsår. Problemene startet da Fjellpartner AS ba banken om et kortsiktig lån på 200.000 kroner i august 2008. Dette førte til oppsigelse av alle engasjement fra bankens side. Styreleder Kvislen ønsket ikke å begjære konkurs slik banken ville, det tok derfor tid før begjæringen ble levert. Han følte seg presset av banken med trusler om selskapets handleplikt og straffbare forhold. Oppbudsbegjæringen ble levert etter påtrykk fra banken. Styreleder innehar ikke den nødvendige juridiske kunnskap og trodde på trusler om straffbare forhold og handleplikt, og valgte derfor oppbud. Fjellpartner AS har nedlagt påstand om at anken tas til følge. Fjellpartner AS, dets konkursbo har i det vesentligste gjort gjeldende: Bobestyrer, advokat Fredrik Neumann, viser til innberetning av 17. november 2008 avgitt til Kongsberg tingrett. Det fremheves i særdeleshet at det er selskapet selv som har begjært oppbud. Videre vises til at tingretten har lagt til grunn en samlet gjeld på over 2 mill kroner, og aktiva anslått til inntil 100.000 kroner. Fjellpartner AS bør uavhengig av resultatet i saken holdes ansvarlig for saksomkostningene i medhold av tvisteloven § 20-4 bokstav c. Konkursboet har nedlagt slik påstand: 1. Ankeerklæringen realitetsbehandles. 2. Fjellpartner AS, dets konkursbo, tilkjennes sakens omkostninger, med tillegg av lovens morarente av det til enhver tid utestående beløp. Lagmannsretten bemerker innledningsvis at ankeerklæringen oppfattes slik at det ikke var grunnlag for konkursåpningen og at tingrettens kjennelse må oppheves. Av innberetning fra bobestyrer av 17. november 2008 fremgår at samtlige aksjer i Fjellpartner AS eies av Gunner Kvislen som også er styreleder og daglig leder. Lagmannsretten viser til at grunnlaget for konkursåpningen var oppbudsbegjæring fra Fjellpartner AS. Det fremgår av protokoll fra styremøte vedlagt begjæringen at Etter at Sparebank 1 Kongsberg sa opp bedriftens bankengasjement den 12. august 2008, har styret jobbet med forskjellige løsninger for å sikre videre drift av bedriften. Dette har ikke lykkes og styret har derfor besluttet å inngi konkursbegjæring (oppbud) så snart dette er mulig. Både oppbudsbegjæringen og styreprotokollen er undertegnet av Gunnar Kvislen som styreleder. Etter konkursloven § 62 gjelder en presumsjon for at skyldneren er insolvent når skyldneren selv erkjenner dette. Presumsjonen er særlig sterk når skyldneren har begjært oppbud. Firmaet har i forbindelse med begjæringen om oppbud vært bistått av bedriftsrådgiver. Lagmannsretten har merket seg at årsaken til oppbudsbegjæringen var at banken hadde sagt opp sitt engasjement, og at selskapet hadde protestert mot bankens behandling. I anken er anført at Kvislen følte seg presset av banken til å begjære oppbud og ikke selv hadde kunnskap nok til å vurdere konkurslovens regler om insolvens. Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å gå nærmere inn på bankens handlemåte. Det vises for øvrig til at et selskap har plikt til å begjære oppbud dersom det ikke kan overholde sine forpliktelser. Lagmannsretten viser for øvrig til at selskapet var bistått av bedriftsrådgiver som ga opplysninger om selskapets økonomiske situasjon, jf nedenfor. I anken er anført at formkravene til oppbud ikke er oppfylt, jf konkursloven § 60. Denne henvisningen gir ikke mening da denne bestemmelsen ikke sier noe om formkrav. Konkursloven § 66 annet ledd gir regler om oppbudsbegjæringer og angir hvilke opplysninger som må følge som vedlegg til begjæringen. Manglende opplysninger skal ikke medføre avvisning, men det skal gis anledning til å gi utfyllende opplysninger. Oppbudsbegjæringen synes ikke å være vedlagt spesifikasjon over fordringshaverne. Dette kan imidlertid ikke ses som en mangel eller saksbehandlingsfeil som kan føre til opphevelse. Før konkursåpning innhentet tingretten oppdatert regnskap fra Fjellpartners bedriftsrådgiver. Av kommentarene fremgår blant annet at Fjellpartner mener å ha betydelige krav på refusjon av merverdiavgift som følge av tap på kundefordringer i 2007. Det konkluderes med at selskapets verdier kan utgjøre inntil 100.000 kroner, mens boets gjeld vil overstige 2 mill kroner. Lagmannsretten bemerker at merverdiavgiftsbeløpet for 2007 og 2008 uansett ikke vil overstige gjelden. For øvrig vises til at utestående fordringer i regnskapet ikke er så høyt som angitt i anken. I anken er vist til at selskapet har gått med overskudd de siste årene, men ikke for første halvår, og at det hadde mange oppdrag fremover. Lagmannsretten viser til bostyrers innberetning av 17. november 2008 hvor det blant annet fremgår at hovedårsaken til konkursen synes å være at selskapet ikke lenger hadde kassekreditt tilsvarende likviditetsbehovet. Lagmannsretten finner på denne bakgrunn som tingretten, at selskapet på tidspunktet for konkursåpning var ute av stand til å dekke sine forpliktelser etter hvert som de forfalt og at dette ikke var av forbigående art. Anken blir etter dette å forkaste. Lagmannsretten viser til at den ankende part har tapt ankesaken fullstendig og etter tvisteloven § 20-2 første ledd må den tapende part erstatte motpartens sakskostnader. Det kan ikke ses å være grunnlag for å anvende noen av unntaksreglene i kap. 20. Bostyrer, advokat Neumann, har krevd salær med 3.000 kroner inkl. mva i anledning ankesaken. Lagmannsretten har ikke innvendinger mot beløpets størrelse, jf tvisteloven § 20-5. Dersom Fjellpartner AS blir ilagt sakskostnader, må det legges til grunn at selskapet ikke vil kunne dekke disse. Ifølge forarbeidene til tvisteloven § 20-7 annet ledd tar denne bestemmelsen særlig sikte på at den som anlegger søksmål eller benytter rettsmidler på vegne av en insolvent sammenslutning på nærmere vilkår kan bli holdt ansvarlig for sakskostnader i solidaransvar med sammenslutningen, jf Schei m.fl. side 943 første hele avsnitt, hvor det uttales at denne regel er anvendelig også for styremedlemmer i et insolvent selskap. Det dreier seg om en form for skyldansvar og ikke et rent risikoansvar på objektivt grunnlag. I Rt-1999-589 uttalte Høyesterett at vilkåret var at selskapets standpunkt måtte anses som urimelig sett i forhold til mulighetene for å vinne saken, og at den som handlet på vegne av selskapet er eller bør være klar over dette. Lagmannsretten viser til Borgarting lagmannsretts avgjørelse LB-2008-5117 hvor vedkommende styreleder og eneaksjonær ble ilagt sakskostnader i solidaransvar med selskapet i en tilsvarende ankesak hvor vilkårene for konkursåpning ble funnet klart å være til stede. Lagmannsretten har funnet det klart at vilkårene for konkursåpning var til stede. Gunnar Kvislen begjærte selv oppbud og var bistått av bedriftsrådgiver, og må forutsettes kjent med firmaets økonomiske situasjon. Han burde da også ha skjønt at det var små muligheter for å nå fram med en anke. Det er mulig at han i forbindelse med anken har vært bistått med dårlig rådgivning, men dette må han selv ta ansvar for. Kjennelsen er enstemmig. Slutning 1. Anken forkastes. 2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Fjellpartner AS og Gunnar Kvislen i solidaransvar til Fjellpartner AS dets konkursbo v/ bostyrer advokat Fredrik Neumann 3.000 - tretusen - kroner innen to uker etter forkynning av denne kjennelse. | ||||
| Involverte parter Fjellpartner AS mot Fjellpartner AS, dets konkursbo (Advokat Fredrik Neumann). Lagdommer Anne Austbø. Lagdommer Bjørn Engstrøm. Lagdommer Sissel R. Langseth. | ||||
Hentet fra http://www.konkursradet.no