AKSJELOVEN 1997, § 16-15 - § 16-18 Oppløsning og avvikling etter kjennelse fra skifteretten, § 16-15 Oppløsning etter kjennelse fra skifteretten, som tilsvarer aksjeloven 1976 § 13-2:
Selskapsrett. Tvangsoppløsning. Forvaltningsrett. Aksjeloven § 16-16 og § 16-17. Forvaltningsloven § 2, § 35 og § 41.


Kjennelse fra Borgarting
Lagmannsrett		Saksnummer:
09-021432ASK-BORG/04
Dato:
12/03/2009
Hentet fra:
LB-2009-21432
Sammendrag:
    Saken gjelder anke over kjennelse om tvangsoppløsning etter aksjelovens § 16-15 første ledd nr. 4. Foretaksregisteret omgjorde beslutning om å gi fristforlengelse til et selskap for å skaffe revisor og oversendte begjæring om tvangsoppløsning til tingretten, som avsa kjennelse om oppløsning. Lagmannsretten fant ikke grunn til å ta stilling til om Foretaksregisteret har kompetanse til å gi fristforlengelse ut over lovens frister, idet beslutningen om å gi fristforlengelse uansett måtte kunne omgjøres på grunn av mangelfull informasjon fra selskapet om utsiktene til å få ny revisor raskt på plass. Det ble lagt til grunn at beslutningen om å gi fristforlengelse var en avgjørelse av prosessledende karakter som ikke kan regnes som enkeltvedtak. Lagmannsretten tok ikke stilling til om det var en saksbehandlingsfeil at selskapet ikke fikk varsel før beslutningen om omgjøring, idet det ikke var grunn til å regne med at feilen i tilfellet hadde hatt betydning.

Fulltekst
    Saken gjelder anke over kjennelse om tvangsoppløsning etter aksjelovens § 16-15 første ledd nr. 4.

    Foretaksregisteret oversendte 17. januar 2009 begjæring til Moss tingrett om tvangsoppløsning av selskapet Fastprofit AS. Begjæringen var begrunnet med at selskapet mangler revisor. Det fremgikk av vedlagt foretaksinformasjon at selskapets tidligere revisor, Ernst & Young AS, var fratrådt. Det er opplyst at revisorfratreden ble registrert 7. oktober 2008, på grunnlag av brev av 1. s.m. fra revisor.

    Moss tingrett avsa 19. januar 2009 kjennelse med slik slutning:

    Selskapet: FASTPROFIT AS
    Onr: 990892148
    Adresse: Postboks 45, 1501 MOSS
    Bransje: Porteføljeinvesteringer
    - oppløses i medhold av aksjeloven § 16-15 (1) nr. 4.

    Som bostyrer ble oppnevnt advokat Trond Dyvik.



    Fastprofit AS har anket kjennelsen og har til støtte for anken sammenfatningsvis anført:

    Tingrettens avgjørelse er feil både når det gjelder rettsanvendelsen og bedømmelsen av de faktiske forhold, jf. tvisteloven § 29-3 første ledd.

    Det er korrekt at Fastprofit AS for tiden ikke har revisor etter at Ernst & Young trakk seg ultimo september 2008. Selskapet har imidlertid arbeidet aktivt med å fremskaffe ny revisor for foretaket, og dette arbeidet fortsetter.

    Foretaksregisteret hadde opprinnelig satt (forlenget) frist for å skaffe revisor til 12. januar 2009, og da foretaket på denne dato fortsatt ikke hadde skaffet ny revisor, tok styreleder Jan Gunnar Kristiansen ny kontakt med Foretaksregisteret og ba om å få fristen ytterligere forlenget. Foretaksregisteret innvilget søknaden om fristforlengelse først muntlig den 12. s.m. og deretter i brev av 13. s.m. hvor ny frist ble satt til 2. februar 2009. Likevel har Foretaksregisteret, formodentlig ved en inkurie, allerede den 17. januar sendt begjæring om tvangsoppløsning.

    Det ligger innenfor Foretaksregisterets kompetanse etter aksjeloven § 16-16, og er i samsvar med praksis, å forlenge fristen etter søknad slik registeret her gjorde. På denne bakgrunn anføres det at vilkårene for tvangsoppløsning av Fastprofit AS ikke forelå da Moss tingrett avsa sin kjennelse 19. januar.

    Det fremgår av Foretaksregisterets redegjørelse at den varslede fristforlengelse, som må regnes som et enkeltvedtak, ble satt til side på basis av skriftlig henvendelse fra fratrådt daglig leder og styremedlen Thor Günther i Fastprofit AS. Foretaksregisterets saksbehandling er sterk kritikkverdig. For det første ble henvendelsen ikke forelagt Jan Gunnar Kristiansen til uttalelse, og for det andre mottok verken Fastprofit AS eller Jan Gunnar Kristiansen noen informasjon fra Foretaksregisteret om at registeret hadde omgjort sitt vedtak om fristforlengelse og isteden ville sende begjæring om tvangsoppløsning til tingretten. Saksbehandlingsfeilen var den direkte foranledning til at selskapet ble tvangsoppløst.

    Foretaksregisterets vedtak om å gi fristutsettelse var et gyldig vedtak som ikke på noe grunnlag var basert på verken forutsetningssvikt eller andre ugyldighetsgrunner, og som det ikke var rettslig grunnlag for å omgjøre.

    Det pågår en uforsonlig rettsstrid mellom aksjonærene i Fastprofit AS, hvor Thor Günther og Jan Gunnar Kristiansen er de fremste opponentene. Alle de forsøk som frem til nå har vært gjort for å få ny revisor til å påta seg oppdraget, har vært forpurret av Thor Günther.

    Etter at selskapet ble tvangsoppløst, har selskapets styreleder vært avskåret fra å innkalle til ekstraordinær generalforsamling og velge ny revisor i selskapet.

    Fastprofit AS har nedlagt slik påstand:

    1. Moss tingretts kjennelse av 19. januar 2009 oppheves.
    2. Staten, v/ Finansdepartementet, erstatter Fastprofit AS saksomkostninger med kr 6.500,-.



    Ankemotparten - Fastprofit AS, dets tvangsoppløsningsbo - har sammenfatningsvis anført:

    Det er ikke riktig at begjæringen om tvangsoppløsning skyldt en inkurie. Det fremgår av redegjørelse fra Foretaksregisteret at deres fristutsettelse av 13. januar 2009 var basert på feilaktige opplysninger fra selskapets styreleder og daglig leder, Jan Gunnar Kristiansen, om årsaken til at det ikke var skaffet ny revisor. Han underslo for Foretaksregisteret at årsaken i virkeligheten var at den revisor som hadde bedt om den forrige fristutsettelsen hadde trukket seg etter å ha fått en tre ukers frist for å undersøke forholdene rundt selskapet. Det fremgår at selskapets fratrådte revisor hadde frarådet ham å ta på seg oppdraget.

    Jan Gunnar Kristiansen har opplyst til borevisor at ytterligere én revisor var aktuell til å påta seg oppdraget, men at også han frasa seg oppdraget etter at han hadde foretatt ytterligere undersøkelser dagen før tilleggsfristen gikk ut 12. januar 2009.

    Det følger av aksjeloven § 16-17 at tingretten skal beslutte oppløsning av selskapet når fristene som er satt i medhold av § 16-16 andre ledd er utløpt. Fristen i kunngjøringen utløp 8. desember 2008. Etter dette tidspunkt er det i utgangspunktet ikke hjemmel for ytterligere fristforlengelser. Av § 16-17 første ledd fremgår det at Foretaksregisteret skal sende varsel til tingretten, som etter andre ledd skal beslutte oppløsning uten ytterligere varsel.

    Saksbehandlingsreglene for oppløsning i aksjeloven § 16-16 er fulgt.

    Etter det opplyste er det praksis for å gi en tilleggsfrist når det er sannsynliggjort at en revisor snart vil være på plass. For det tilfellet at loven åpner for en slik tilleggsfrist, er vilkårene uansett ikke til stede for det i dette tilfellet. Det kan ikke være hjemmel for å gi så omfattende tilleggsfrist som det har vært gjort i denne saken. Foretaksregisterets omgjøringsvedtak er gyldig, jf. forvaltningsloven § 35. Det foreligger en vesentlig svikt i de faktiske forutsetninger for det vedtak som ble fattet om fristutsettelse til 2. februar 2009, slik at det er hjemmel for å endre vedtaket uten klage. De faktiske forhold er heller ikke slik at det er sannsynlig at ny revisor kommer på plass raskt. Det er ingen grunn til at forhåndsvarsel i dette tilfellet ville ha medført et annet vedtak hos Foretaksregisteret.

    Fristutsettelsen av 13. januar 2009, som var basert på ankende parts uriktige fremstilling av saken, kan ikke sette selskapet i en bedre posisjon enn det skulle hatt da fristen gikk ut 12. januar 2009.

    En eventuell saksbehandlingsfeil har ikke hatt betydning for tingrettens resultat, idet selskapet uansett ikke har fått på plass noen revisor innen den fristen som ble gitt til 2. februar 2009. Aksjeloven § 16-18 andre ledd forutsetter at selskapet ikke har vært avskåret fra å bringe i orden valg av ny revisor etter tvangsoppløsningen. På grunn av motstand fra Thor Günther, som har 50 % av den aksjekapitalen som har stemmerett, er det imidlertid ikke sannsynlig at det vil bli flertall for å velge ny revisor.

    Ankemotparten har nedlagt slik påstand:

    1. Tingrettens kjennelse stadfestes.
    2. Fastprofit AS ved styrets leder Jan Gunnar Kristiansen pålegges å betale saksomkostninger til Fastprofit AS, dets konkursbo med kroner 6 250.



    Lagmannsretten bemerker:

    Foretaksregisteret har gitt følgende redegjørelse for sin behandling av saken:

    7. oktober 2008 registrerte Foretaksregisteret revisorfratreden for selskapet Fastprofit AS. Registreringen skjedde på bakgrunn av brev datert 1. oktober 2008 fra Per Harald Eskeland om at han fratrådte som selskapets revisor. Selskapet ble samme dag som registreringen skriftlig varslet om at det hadde en måned på seg til å skaffe ny revisor, og underrettet om følgende av at fristen ble oversittet, jf. aksjeloven (LOV 13-06-1991 nr. 44) § 16-16 første ledd.
    8. november 2008 ble varselet gjentatt ved kunngjøring i Brønnøysundregistrenes elektroniske kunngjøringspublikasjon og i avis. Selskapet ble i kunngjøringen gitt en frist på fire uker med å skaffe seg ny revisor og informert om konsekvensene av fristoversittelse, jf. aksjeloven § 16-16 andre ledd.
    8. desember 2008 mottok Foretaksregisteret et brev fra Revisjonscompagniet AS v/ revisor Magnar Nilsen. Av brevet fremgikk det at Magnar Nilsen hadde fått en forespørsel fra Fastprofit AS om å overta som revisor i selskapet. Nilsen ba om en tre ukers forlengelse av fristen gitt i kunngjøringen for å undersøke forholdene rundt selskapet før han eventuelt påtok seg oppdraget. Fristforlengelse ble satt til 20. januar 2009.
    12. januar 2009 mottok Foretaksregisteret et brev fra daglig leder og styreleder i Fastprofit AS, Jan G. Kristiansen. I brevet bad Kristiansen om en ytterligere fristforlengelse siden det hadde vært vanskelig å skaffe ny revisor på grunn av jul- og nyttårshelg. Etter Foretaksregisterets oppfatning var det sannsynliggjort at ny revisor snart ville være på plass, så fristforlengelse ble gitt frem til 2. februar 2009.
    14. januar 2009 mottok Foretaksregisteret et brev fra aksjonær og tidligere styremedlem Thor Günther. Vedlagt brevet fulgte kopi av brev fra Gunther til Centerrevisjon AS, og epost fra representant for B-aksjonærene i Fastprofit AS, Karl Ugland, til Revisjonscompagniet AS. I korrespondansen ble revisjonsselskapene frarådet fra å påta seg oppdrag for Fastprofit AS. I brevet til foretaksregisteret forklarte Gunther at den reelle grunnen til at selskapet ikke hadde klart å få på plass en revisor, var at både Revisjonscompagniet og Centerrevisjon AS hadde trukket seg fra å ta oppdraget. Ikke, som Jan G. Kristiansen påstod, at det var vanskelig å få tak i en revisor pga jul- og nyttårshelgen.
    På bakgrunn av informasjonen fra Thor Günther fant Foretaksregisteret at forutsetningene for fristforlengelsen(e) ikke lengre var til stedet. Den forlengede fristen ble avbrutt og tingretten ble varslet om at vilkårene for tvangsoppløsning av selskapet var til stede, jf. aksjeloven § 16-17. Dette ble gjort 17. januar 2009.

    Etter det opplyste legger lagmannsretten til grunn at det beror på en feil når det i redegjørelsen står at (den opprinnelige) fristforlengelsen ble gitt til 20. januar 2009, i det partene synes å være enige om at denne var til 12. januar.

    Lagmannsretten anser det uklart om Foretaksregisteret har kompetanse til å forlenge de frister som er fastsatt i aksjeloven § 16-16 første og andre ledd. I loven selv er det ikke fastsatt noe uttrykkelig om adgang til slik fristforlengelse. Retten finner det imidlertid ikke nødvendig å ta stilling til dette spørsmål, i det det etter rettens oppfatning uansett var grunnlag for å omgjøre beslutningen om å gi (ytterligere) fristutsettelse til 2. februar 2009.

    Etter lagmannsrettens oppfatning var Foretaksregisterets avgjørelse om å omgjøre beslutningen om å gi fristutsettelse en avgjørelse av prosessledende karakter som ikke kan regnes som et enkeltvedtak i medhold av forvaltningsloven § 2, slik at reglene i lovens IV til VI ikke kommer direkte til anvendelse.

    Det fremgår av Foretaksregisterets redegjørelse at daglig leder og styreleder i Fastprofit AS, Jan Gunnar Kristiansen, begrunnet anmodningen om ytterligere fristutsettelse i brev mottatt av Foretaksregisteret 12. januar 2009 med at det hadde vært vanskelig å skaffe ny revisor på grunn av jul- og nyttårshelg. På denne bakgrunn la Foretaksregisteret til grunn at det var sannsynliggjort at revisor snart ville være på plass, slik at fristforlengelse - i samsvar med praksis - kunne gis.

    Den begrunnelse som Jan Gunnar Kristiansen ga for søknaden om fristforlengelse var etter lagmannsrettens oppfatning i beste fall ufullstendig, om ikke direkte misvisende. Han opplyste således ikke at den revisor som hadde bedt om den forrige fristutsettelsen hadde trukket seg etter å ha fått tre ukers frist for å undersøke forholdene rundt selskapet. Bostyrer har videre uimotsagt opplyst at Jan Gunnar Kristiansen til ham har opplyst at ytterligere én revisor var aktuell til å påta seg oppdraget, men at også han frasa seg oppdraget etter at han hadde gjort undersøkelser. Også dette unnlot Jan Gunnar Kristiansen å informere Foretaksregisteret om i forbindelse med søknaden om ny fristforlengelse. Heller ikke informerte han om at tidligere daglig leder og styremedlem i Fastprofit AS, og eier av 50 % av A-aksjene i selskapet, Thor Günther, aktivt forsøkte - etter hva Jan Gunnar Kristiansen selv har anført - å forpurre forsøkene på å få valgt ny revisor. Disse opplysninger ville åpenbart vært relevante for Foretaksregisterets vurdering av om ytterligere fristutsettelse skulle gis.

    Etter dette legger lagmannsretten til grunn at Foretaksregisterets avgjørelse om å gi fristutsettelse til 2. februar ble gitt på grunnlag av mangelfulle opplysninger fra selskapet, og at Foretaksregisteret på grunnlag av alminnelige prinsipper om forutsetningssvikt hadde adgang til å omgjøre avgjørelsen. Dette innebærer at selskapet, etter Foretaksregisterets omgjøring, hadde oversittet fristen i aksjeloven § 16-6 andre ledd, slik at registeret etter § 16-17 første ledd hadde plikt til å varsle tingretten.

    Fastprofit AS har anført det at det var en saksbehandlingsfeil at selskapet ikke fikk kommentere opplysningene fra Thor Günther og at selskapet ikke ble varslet om omgjøringen. Lagmannsretten bemerker at forvaltningslovens regler om saksbehandling ved enkeltvedtak ikke får direkte anvendelse, jf. ovenfor. Retten har vurdert om den manglende varsling og kontradiksjon før beslutningen om omgjøring ble tatt, var en saksbehandlingsfeil etter alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper. Retten finner det ikke nødvendig å ta endelig stilling til dette spørsmål, i det det ikke er grunn til å regne med at feilen i tilfellet har hatt betydning. Det er ikke fremkommet noen opplysninger som gir grunn til å anta at Foretaksregisteret ville unnlatt å omgjøre beslutningen om fristforlengelse, dersom selskapet hadde fått anledning til å uttale seg. Ut fra det som er opplyst, er det heller ikke grunn til å anta at selskapet hadde greid å engasjere noen revisor, selv om den forlengede frist var blitt opprettholdt. I tillegg til det som det er redegjort for ovenfor om de tidligere mislykkede forsøk på å engasjere revisor, og forholdene internt i selskapet, viser retten til at det fremgår av korrespondanse på saken at en av de aktuelle revisorer som vurderte oppdraget, ble frarådet å ta dette av avgått revisor i selskapet. Lagmannsretten viser videre til at selskapet ennå ikke har kunnet opplyse navn på noen revisor som er villig til å påta seg oppdraget som revisor i selskapet.

    Etter dette legger lagmannsretten til grunn at vilkårene for å oppløse selskapet var til stede da tingretten avsa sin kjennelse i saken, slik at anken må forkastes.

    Lagmannsretten har som nevnt lagt til grunn at beslutningen om å omgjøre tidligere beslutning om å innvilge fristutsettelse ikke er noe enkeltvedtak. Retten vil imidlertid tilføye at den hadde kommet til samme resultat i saken dersom man legger til grunn at omgjøringsbeslutningen er et enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav og § 41, uten at retten - ut fra sitt syn på saken - finner det nødvendig å begrunne dette nærmere.

    Ankemotparten har i medhold av tvisteloven § 20-2 krav på å få dekket sine sakskostnader i anledning anken, i det det ikke er grunn til å frita ankende part for ansvaret i medhold av tredje ledd. Kostnadene fastsettes i samsvar med påstanden til 6 250 kroner.

    Kjennelsen er enstemmig.



    Slutning



    1. Anken forkastes.
    2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Fastprofit AS til Fastprofit AS, dets tvangsoppløsningsbo, 6.250 - sekstusentohundreogfemti - kroner innen to uker fra forkynnelse av denne kjennelse.
Involverte parter
FASTPROFIT AS (Advokat Tomm Berger) mot FASTPROFIT AS, dets tvangsoppløsningsbo (Advokat Trond Dyvik). Lagdommer Nils Ihlen Ramm. Lagdommer Arild Kjerschow. Lagdommer Iver Huitfeldt.

Hentet fra http://www.konkursradet.no